4月8日，國知局網(wǎng)站發(fā)布最新通知，為貫徹落實黨中央、國務(wù)院《關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》的精神，進一步做好中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶楣ぷ鳎?/span>國家知識產(chǎn)權(quán)局起草形成了《中藥領(lǐng)域發(fā)明專利審查指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）?，F(xiàn)就該征求意見稿向社會公開征求意見，有關(guān)單位和各界人士可于2020年4月22日前，選擇以下方式中的一種，圍繞征求意見稿的修改完善提出具體意見：
1.電子郵件：zhinan@cnipa.gov.cn
2.傳真：010-62083634
3.信函：北京市海淀區(qū)西土城路6號國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查業(yè)務(wù)管理部審查指南處 郵編100088（請于信封左下角注明“中藥指導(dǎo)意見”）
附件：中藥領(lǐng)域發(fā)明專利申請審查指導(dǎo)意見（征求意見稿）
1.涉及專利法第五條第一款的審查21.1涉及稀有中藥材的發(fā)明2
1.1.1被禁止入藥的稀有中藥材2
1.1.2未被禁止入藥的稀有中藥材3
1.2涉及毒性中藥材的發(fā)明3
1.2.1被禁止入藥的毒性中藥材4
1.2.2未被禁止入藥的毒性中藥材4
1.3涉及中藥配伍禁忌的發(fā)明6
2.涉及專利法第二十六條第三款的審查7
2.1 中藥材名稱的充分公開7
2.2技術(shù)效果的充分公開8
2.2.1 根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能夠預(yù)測中藥產(chǎn)品的醫(yī)藥用途8
2.2.2根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無法預(yù)測中藥產(chǎn)品的醫(yī)藥用途9
3.涉及專利法第二十二條第三款的審查10
3.1一般性原則10
3.1.1確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)10
3.1.2確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題11
3.1.3判斷是否顯而易見12
3.2常見類型12
3.2.1加減方發(fā)明13
3.2.2自組方發(fā)明21
附件 極簡中醫(yī)藥基本知識 24
中醫(yī)藥學(xué)是中華民族的偉大創(chuàng)造，凝聚著中國人民和中華民族的博大智慧，其傳承創(chuàng)新發(fā)展是新時代中國特色社會主義事業(yè)的重要內(nèi)容。為深入貫徹落實黨中央、國務(wù)院《關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》的精神，應(yīng)遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，把握中醫(yī)藥發(fā)明創(chuàng)新的特點和方向，以中醫(yī)理論為指導(dǎo)、臨床價值為導(dǎo)向，做好中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶楣ぷ?，加強知識產(chǎn)權(quán)保護和運用，推動中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)在傳承創(chuàng)新中高質(zhì)量發(fā)展，切實把中醫(yī)藥繼承好、發(fā)展好、利用好，特制訂本指導(dǎo)意見。
本指導(dǎo)意見主要對中藥領(lǐng)域涉及專利法第五條第一款、專利法第二十六條第三款和第二十二條第三款的相關(guān)審查基準(zhǔn)予以進一步規(guī)范。
1.涉及專利法第五條第一款的審查
根據(jù)專利法第五條第一款的規(guī)定，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。需要注意的是，專利法實施細則第十條規(guī)定，專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括其實施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。在發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定后，對于專利權(quán)的實施，若法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)依照其規(guī)定辦理。
在中藥領(lǐng)域中，如果發(fā)明創(chuàng)造涉及使用稀有中藥材、毒性中藥材、中藥配伍禁忌等情形，需要考慮該發(fā)明是否會嚴重浪費資源、破壞生態(tài)平衡、危害公共健康等，從而妨害公共利益。
1.1涉及稀有中藥材的發(fā)明
稀有中藥材主要包括來源于瀕危野生動、植物的藥材，來源于稀有礦產(chǎn)的藥材，以及來源于古生物化石的藥材。
1.1.1被禁止入藥的稀有中藥材
此類稀有中藥材的使用會加劇野生或天然資源的枯竭，破壞生態(tài)平衡，對公共利益造成損害，且國家已取消了相關(guān)藥用標(biāo)準(zhǔn)、禁止入藥。因此，涉及利用被禁止入藥的稀有中藥材完成的發(fā)明因妨害公共利益，屬于專利法第五條第一款的規(guī)定的不予授予專利權(quán)的范圍。
需要注意的是，國家對于這些禁止入藥的稀有中藥材名錄的規(guī)定是動態(tài)調(diào)整的，審查中應(yīng)關(guān)注政府相關(guān)部門的最新規(guī)定。
【案例1】
1.相關(guān)案情
發(fā)明請求保護一種治療冠心病的中藥組合物，其原料藥包含犀牛角。
2.案例分析
關(guān)于“犀牛角和虎骨”是否屬于禁止入藥的中藥材，需要依據(jù)國家的相關(guān)政策。1993年國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)【1993】39號“國務(wù)院關(guān)于禁止犀牛角和虎骨貿(mào)易的通知”，其中明確規(guī)定了取消犀牛角和虎骨的藥用標(biāo)準(zhǔn)，明令不得制藥，即犀牛角和虎骨屬于禁止入藥的中藥材。由于國家對犀牛角和虎骨實行禁止入藥，其出發(fā)點是考慮到這些稀有藥材的使用會加劇野生或天然資源的枯竭，破壞生態(tài)平衡，進而妨害公共利益。因此，本發(fā)明屬于專利法第五條第一款規(guī)定的情形，不能被授予專利權(quán)。
1.1.2未被禁止入藥的稀有中藥材
如果利用稀有中藥材完成的發(fā)明不會導(dǎo)致野生或天然資源枯竭，不會破壞生態(tài)平衡，也沒有被國家禁止入藥，則通常不應(yīng)以屬于專利法第五條第一款規(guī)定的妨害公共利益情形為由拒絕授予專利權(quán)。
【案例2】
1.相關(guān)案情
發(fā)明請求保護一種治療骨質(zhì)增生的中藥膏劑，其原料藥包含麝香。
2.案例分析
本案的中藥膏劑中使用了稀有中藥材麝香，但由于麝香并非國家禁止入藥的稀有藥材，且在實際使用中存在人工麝香代用品，同時申請文件中也沒有強調(diào)必須以野生麝香入藥，因此該發(fā)明的實施不會減少野生資源的消耗，不會破壞生態(tài)平衡，對公共利益不會造成損害，故不屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不能授予專利權(quán)的發(fā)明。
1.2涉及毒性中藥材的發(fā)明
在中醫(yī)藥領(lǐng)域，毒性中藥材是指對人體具有毒害性的藥材，歷代本草在各藥材的項下一般都要指明其毒性。實踐中，毒性中藥材既包括中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論認為具有毒性的中藥材，依據(jù)其毒性大小將其分為有大毒、有毒、有小毒三類，也包括現(xiàn)代毒理研究發(fā)現(xiàn)具有嚴重的毒副作用的中藥材。
1.2.1被禁止入藥的毒性中藥材
該類毒性中藥材具有嚴重的毒副作用，被國家取消了其藥用標(biāo)準(zhǔn)、不得用于制藥，例如關(guān)木通、廣防己和青木香。由于涉及該類毒性中藥材的發(fā)明創(chuàng)造的實施導(dǎo)致危害公眾健康，因此，該發(fā)明通常屬于專利法第五條第一款規(guī)定的妨害公共利益情形而不予授予專利權(quán)的范疇。
【案例3】
1.相關(guān)案情
發(fā)明請求保護一種治療角膜炎的中藥組合物，其原料藥包含青木香。
2.案例分析
本案的中藥組合物中使用了中藥材青木香，而青木香因為具有較嚴重的腎毒性，國家藥品監(jiān)督管理部門已經(jīng)取消了青木香的藥用標(biāo)準(zhǔn)，明令不得制藥（參見國食藥監(jiān)注【2004】379號“關(guān)于加強廣防己等6種藥材及其制劑監(jiān)督管理的通知”）。因此，實施上述利用青木香完成的發(fā)明會危害公眾健康，該發(fā)明屬于專利法第五條第一款規(guī)定的妨害公共利益的情形而不授予專利權(quán)的范圍。
1.2.2未被禁止入藥的毒性中藥材
《專利審查指南》第二部分第一章第3.1.3節(jié)規(guī)定：如果發(fā)明創(chuàng)造因濫用而可能造成妨害公共利益的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時存在某種缺點的，例如對人體有某種副作用的藥品，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)。因而，對于涉及國家未禁止入藥的毒性中藥材的發(fā)明創(chuàng)造，需要考慮其涉及的該毒性中藥材的用法和用量是否會導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造的實施危害公共健康。
1.2.2.1 用法和用量符合規(guī)定的情形
當(dāng)中藥組合物中包含國家未禁止入藥的毒性中藥材，例如馬兜鈴、尋骨風(fēng)、天仙藤、朱砂蓮等含馬兜鈴酸的馬兜鈴科植物藥材，若按照國家規(guī)定的用法和用量使用該中藥材時，該發(fā)明創(chuàng)造在對疾病治療能夠產(chǎn)生積極效果的同時，雖然存在副作用，也不能以“妨害公共利益”為由拒絕授予專利權(quán)。
【案例4】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療肺炎的中藥組合物，其特征在于由以下重量配比的原料藥制成：丹參12-18份、銀杏葉6-10份、益母草10-30份、紫草6-10份、水牛角20-30份、葛根12-18份、天葵子3-9份、馬兜鈴3-9份、海蛤殼9-15份、雞矢藤20-40份、山楂9-15份。
說明書：實施例1：丹參15克、銀杏葉8克、益母草20克、紫草8克、水牛角25克、葛根15克、天葵子6克、馬兜鈴6克、海蛤殼12克、雞矢藤30克、山楂12克，按照常規(guī)中藥制劑技術(shù)制成水煎劑。治療組每人每日一劑口服。
2.案例分析
本案的中藥組合物中使用了原料藥馬兜鈴?，F(xiàn)代研究表明該藥材含有馬兜鈴酸，能引起腎臟損害等不良反應(yīng)，國家藥品監(jiān)督管理部門也規(guī)定（參見國食藥監(jiān)注【2004】379號“關(guān)于加強廣防己等6種藥材及其制劑監(jiān)督管理的通知”），凡含馬兜鈴的中藥制劑嚴格按處方藥管理，此類制劑必須在藥品標(biāo)簽和說明書中明示其不良反應(yīng)，并嚴格按醫(yī)師處方購買使用，杜絕濫用。由此可知，該規(guī)定是要加強馬兜鈴及其相關(guān)制劑的監(jiān)督管理，而并非絕對禁止其入藥。此外，本申請馬兜鈴日劑量為6克，沒有超出《中華人民共和國藥典》規(guī)定的馬兜鈴的常規(guī)用量3-9克的范圍，因此，不能以妨害公共利益為理由拒絕授權(quán)專利權(quán)。
1.2.2.2用法和用量不符合規(guī)定的情形
對于國家未禁止入藥的毒性中藥材，使用時如果不符合國家規(guī)定的用法和用量，例如，生品有毒、內(nèi)服須加炮制等中藥材，或僅限外用、不可內(nèi)服的有毒中藥材沒有按照規(guī)定方法制藥；或者毒性中藥材的用量超出了國家規(guī)定的常規(guī)用量范圍等情況，會危害公眾健康，可以“妨害公共利益”為由納入專利法第五條第一款規(guī)定的不能被授予專利權(quán)的范疇，但能提供可信的證明其安全性的證據(jù)的除外。
【案例5】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療骨折的中藥，其特征在于制備該中藥的原料藥按重量份為：血竭 1-5份、生馬錢子 0.1-1份、土元 10-20份、山藥 10-20 份、三七 10-20份、杜仲 15-20份、羌活 10-20份。
說明書：實施例中記載了取血竭1克、生馬錢子1克、土元10克、山藥10克、三七10克、杜仲15克、羌活10克，煎煮二次，合并煎液，分為兩份，早晚各服一份。說明書還詳細記載了毒性實驗，包括急毒試驗和長毒試驗的實驗方法、實驗數(shù)據(jù)和實驗結(jié)果。其實驗結(jié)果如下：
急毒試驗：對本發(fā)明藥物小鼠灌胃給藥的半數(shù)致死量（LD50）進行測定，但未測到LD50，七日內(nèi)小鼠無一死亡，處死小鼠解剖觀察各臟器未發(fā)現(xiàn)毒性反應(yīng)，給藥組與對照組小鼠無任何差異。
長毒試驗：用本發(fā)明藥物不同劑量給大鼠連續(xù)口服180天，對大鼠的進食量和生長發(fā)育均無影響。對肝功能和腎功能均未發(fā)現(xiàn)明顯毒性作用。對血常規(guī)、血生化、尿液生化及骨髓片等均未見明顯影響，各組間與對照組比較無明顯差異。
2.案例分析
《中華人民共和國藥典》中記載：馬錢子苦，溫，有大毒；0.3-0.6g，炮制后入丸散用。
本案中藥組合物中使用了未經(jīng)炮制的大毒中藥材“馬錢子”—生馬錢子，藥材用量為1克，雖然其用法、用量與藥典規(guī)定的用法和用量均不同，但是說明書中詳細記載了毒理實驗數(shù)據(jù)，能夠證明其用藥是安全的，因此，不宜以危害公眾健康而妨害公共利益為理由拒絕授予專利權(quán)。
1.3涉及中藥配伍禁忌的發(fā)明
中藥的配伍應(yīng)用是中醫(yī)用藥的主要形式。配伍禁忌是指兩種以上的中藥合用，由于藥物之間物理、化學(xué)或生物效應(yīng)之間相互作用，導(dǎo)致毒副作用增強，或藥理效應(yīng)過度增高，超出機體耐受范圍，或療效降低，甚至藥效破壞，因此不宜合用者。中藥配伍禁忌屬于中藥配伍關(guān)系中的“相反”情形，合用時產(chǎn)生毒性反應(yīng)或副作用。中藥領(lǐng)域的“相反”配伍，主要是指“十八反”，即，有十八種中藥，它們之間的某些相互配伍會發(fā)生中毒或嚴重的不良反應(yīng)，在臨床運用時屬于配伍禁忌，故稱之為“十八反”，即甘草反大戟、芫花、甘遂、海藻；烏頭反半夏、瓜蔞、貝母、白蘞、白芨；黎蘆反人參、沙參、丹參、玄參、細辛、芍藥。
如果發(fā)明的原料藥涉及“十八反”配伍禁忌，例如，半夏和烏頭，在發(fā)明的同一個技術(shù)方案中配伍出現(xiàn)時，那么由于其合用會產(chǎn)生嚴重的毒副作用，導(dǎo)致危害公眾健康，妨害公共利益，因此屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不能被授予專利權(quán)的發(fā)明。但是，如果申請人能夠提供確鑿的證據(jù)證明該發(fā)明產(chǎn)品安全性的除外。對于申請人提供的證據(jù)，若該證據(jù)能夠證明該發(fā)明產(chǎn)品整體上的安全性，或能證明所涉及的相反藥味配伍后的安全性，則都是可以接受的。
2.涉及專利法第二十六條第三款的審查
根據(jù)專利法第二十六條第三款的規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。也就是說，說明書應(yīng)當(dāng)滿足充分公開發(fā)明的要求。
2.1 中藥材名稱的充分公開
中藥材是中藥發(fā)明專利申請技術(shù)方案的核心，因此對于中藥發(fā)明專利申請，說明書中應(yīng)當(dāng)清楚、完整地公開其中藥材原料的信息，并且使用規(guī)范的中藥材名稱。
通常，當(dāng)說明書中使用非規(guī)范的中藥材名稱，如果現(xiàn)有技術(shù)中并未記載該中藥材名稱使得該中藥材原料無法獲得，或者現(xiàn)有技術(shù)中記載了該中藥材名稱為多種中藥材的異名，導(dǎo)致所述中藥材名稱指代不清，造成本領(lǐng)域技術(shù)人員無法確定出所述中藥材，即，根據(jù)說明書記載的內(nèi)容和現(xiàn)有技術(shù)無法實施發(fā)明時，則說明書公開不充分。
【案例6】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療慢性胃炎的藥物，特征在于由以下重量配比的原料藥制成：黃芪10-150 份、鹿茸1-10 份、大黃5-30 份、白術(shù)10-120 份、山苦參10-30 份、鎖陽6-15 份、當(dāng)歸10-60 份、丹參10-100 份、和甘草1-10份。
說明書：記載了該發(fā)明的技術(shù)方案，但未描述作為原料藥之一的中藥材“山苦參”的植物基源、性味和功效。
2.案例分析
經(jīng)檢索，現(xiàn)有技術(shù)中記載的中藥材“山苦參”是正名“雙參”或“涼粉藤”等中藥材的異名。其中“雙參”具有益腎補氣、活血調(diào)經(jīng)的功用，用于腎虛腰痛、遺精、陽痿、月經(jīng)不調(diào)、經(jīng)閉；“涼粉藤”具有瀉肝火、解熱毒、消炎的功用，用于喉痛、白喉、小兒胎毒、風(fēng)火牙痛?？梢?，上述“雙參”和“涼粉藤”的功用主治完全不同，且與該藥物所治療的“慢性胃炎”沒有必然、直接的聯(lián)系。而說明書也未記載“山苦參”的植物基源、性味和功效，故本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書記載的內(nèi)容和現(xiàn)有技術(shù)無法判斷 “山苦參”是指“雙參”還是“涼粉藤”。因此，說明書公開不充分。
需要注意的是，若依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)和/或說明書記載的有關(guān)藥材性味、歸經(jīng)、功效等的描述可以判斷其必然是指某一種中藥材，則不必指出說明書公開不充分。
2.2技術(shù)效果的充分公開
對于中藥產(chǎn)品或其用途發(fā)明專利申請，由于中藥有效成分以及原料藥在配伍過程中相互作用關(guān)系比較復(fù)雜，中藥產(chǎn)品的技術(shù)效果通常需要通過藥效學(xué)實驗數(shù)據(jù)加以證實。如果根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無法預(yù)測發(fā)明能夠產(chǎn)生其所述的技術(shù)效果，而說明書也未記載足以證明發(fā)明產(chǎn)生了該技術(shù)效果的實驗數(shù)據(jù)，則該說明書公開不充分。
實踐中，在判斷說明書是否公開充分時，對于實驗數(shù)據(jù)的要求，需要結(jié)合說明書記載的內(nèi)容和現(xiàn)有技術(shù)綜合考量。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)測在申請日之前該方案的技術(shù)效果能夠?qū)崿F(xiàn)，即使說明書沒有記載實驗數(shù)據(jù)，也可以認為其技術(shù)方案產(chǎn)生了預(yù)期的技術(shù)效果。如果無法依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測發(fā)明的技術(shù)效果，而說明書中又未記載任何實驗數(shù)據(jù)或記載的實驗數(shù)據(jù)不具有證明力，致使本領(lǐng)域技術(shù)人員無法確認所述技術(shù)效果能夠?qū)崿F(xiàn)，則說明書公開不充分。
2.2.1 根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)能夠預(yù)測中藥產(chǎn)品的醫(yī)藥用途
發(fā)明請求保護治療某疾病的中藥產(chǎn)品，如果現(xiàn)有技術(shù)中公開的中藥產(chǎn)品中各原料藥的功效相同或相近，該功效與所治療的疾病有直接的關(guān)聯(lián)，或各原料藥均為所治療疾病的常用藥，則本領(lǐng)域技術(shù)人員依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以預(yù)測該中藥產(chǎn)品具有治療該疾病的作用，那么即使說明書沒有記載相關(guān)的實驗數(shù)據(jù)，也應(yīng)認為符合公開充分的要求。
【案例7】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種解酒藥物，其特征在于它由下述重量配比的原料組成：甘草5-10份，葛根10-30份，砂仁5-10份。
說明書：記載了本發(fā)明組方以解酒保肝的葛根為主，配伍健脾和胃的砂仁和甘草，全方具有保肝、解酒毒的作用，對酒后嘔吐、咽干、口渴、頭暈，酒精過敏后的皮膚瘙癢、胃火燒難受等癥狀療效顯著，未記載具體的實驗數(shù)據(jù)。
2.案例分析
說明書記載了一種用于解酒的藥物，未提供解酒的相關(guān)實驗數(shù)據(jù)。而本領(lǐng)域技術(shù)人員依據(jù)常識可知，葛根功效生津止渴、解酒毒，砂仁功效化濕醒脾開胃，甘草功效補脾益氣、調(diào)和諸藥，根據(jù)各藥物的已知功效，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期所述藥物組合后能夠具有解酒毒、健脾和胃的功效，因此說明書符合公開充分的要求。
2.2.2根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無法預(yù)測中藥產(chǎn)品的醫(yī)藥用途
發(fā)明請求保護治療某疾病的中藥產(chǎn)品，如果現(xiàn)有技術(shù)中公開的各原料藥的功效并不相同或相近，各原料藥之間存在無法預(yù)測的相互作用關(guān)系，或原料藥功效與所治療的疾病并不直接相關(guān)，這種情況下本領(lǐng)域技術(shù)人員通常無法根據(jù)各原料藥的功效預(yù)測該中藥產(chǎn)品必然具備所述醫(yī)藥用途，此時如若說明書沒有記載相關(guān)的實驗數(shù)據(jù)證明其醫(yī)藥用途或記載的實驗數(shù)據(jù)不具有證明力，則說明書公開不充分。
【案例8】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療股骨頭壞死的藥物組合物，其特征在于，它是由下列重量份的原料藥制成：破骨風(fēng)150份、熱痱草135份、鴨舌草130份、脆骨風(fēng)120份、瓶爾小草110份、狼尾草100份、留蘭香80份、離根香60份、涼粉草120份、粉背蕨100份、絹毛菊70份、理肺散60份、蛇退步50份、大對經(jīng)草50份和虎皮草30份。
說明書：對技術(shù)效果僅給出了結(jié)論性的描述：經(jīng)臨床診斷治療股骨頭壞死患者共200例。200例患者中癥狀逐漸消失或痊愈的100例，有效的50例，無效的50例?？傆行蔬_75%。
2.案例分析
說明書聲稱其所要達到的技術(shù)效果是治療股骨頭壞死，但說明書中僅描述了結(jié)論性的實驗結(jié)果，并未記載具體的實驗過程和方法，例如病例來源、疾病的診斷標(biāo)準(zhǔn)、療效判定標(biāo)準(zhǔn)等，無法使本領(lǐng)域技術(shù)人員確信所述藥物組合物能夠達到治療股骨頭壞死的技術(shù)效果。其次，現(xiàn)有技術(shù)中沒有關(guān)于將上述原料藥單獨或組合用于治療股骨頭壞死的記載，并且這些中藥材屬于既無藥品標(biāo)準(zhǔn)又極少在市場上流通的中藥材。本領(lǐng)域技術(shù)人員依據(jù)說明書的記載和現(xiàn)有技術(shù)無法確認上述不同功效的藥材組合后能達到所述的技術(shù)效果。因此，說明書公開不充分。
3.涉及專利法第二十二條第三款的審查
根據(jù)專利法第二十二條第三款，發(fā)明的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。
中藥組合物發(fā)明是指依據(jù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論形成的，以多種中藥原料組合為主要技術(shù)特征的組合物發(fā)明。
在中藥組合物創(chuàng)造性的審查中首先要準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員。作為中醫(yī)藥領(lǐng)域的技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)具備中醫(yī)藥的基本知識，掌握中醫(yī)基礎(chǔ)、診斷、治療等各種基本理論，熟悉組方配伍的常見規(guī)律和變化原則、以及中醫(yī)藥現(xiàn)代研究的基本技能等。其次，在判斷中藥組合物發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，還應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)整體水平和說明書充分公開的技術(shù)信息綜合考量。
3.1一般性原則
根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，三步法是創(chuàng)造性判斷的常用方法。下面結(jié)合中藥組合物發(fā)明的特點闡釋如何采用“三步法”評判中藥組合物發(fā)明的創(chuàng)造性。
3.1.1確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)
對于中藥組合物發(fā)明而言，通常包含幾味、十幾味甚至幾十味中藥材，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時應(yīng)從發(fā)明實質(zhì)的角度出發(fā)，以發(fā)明目的、技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題或技術(shù)效果的相似性，以及最相關(guān)的技術(shù)特征或起主要作用的技術(shù)特征的相似度為關(guān)鍵，選擇本領(lǐng)域技術(shù)人員更有動機對其進行改進從而得到發(fā)明所述技術(shù)方案的對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，不宜過度關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)披露發(fā)明的技術(shù)特征的數(shù)量。即，通過比對現(xiàn)有技術(shù)，分析中藥組合物發(fā)明的實質(zhì)，再基于發(fā)明實質(zhì)選取起主要作用的藥味相同或相近程度較高的已知中藥復(fù)方作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
具體而言：
（1）對于明確記載由基礎(chǔ)方改進而來的中藥組合物發(fā)明，通常將作為該發(fā)明改進基礎(chǔ)的已知中藥復(fù)方認定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
（2）對于沒有明確基礎(chǔ)方的中藥組合物發(fā)明而言，如果根據(jù)本領(lǐng)域的公知常識和說明書的記載，能夠分清發(fā)明所述組合物的主次地位（如君臣佐使的配伍關(guān)系），則應(yīng)把握組合物的核心藥味（主藥或君藥），將與該發(fā)明核心藥味相同并且治療病癥相同的常用經(jīng)典方或經(jīng)驗方等作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
（3）對于沒有明確基礎(chǔ)方，且根據(jù)本領(lǐng)域公知常識和說明書的記載也無法分清各原料藥的君臣佐使配伍關(guān)系的中藥組合物發(fā)明，應(yīng)將與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同、所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或用途最接近的而且相同藥味數(shù)量最多的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。
3.1.2確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題
中藥組合物發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征常常表現(xiàn)為諸多藥味及其用量的不同。為了理清區(qū)別特征在發(fā)明中的復(fù)雜關(guān)系和達到的技術(shù)效果，必要時可將發(fā)明的區(qū)別特征進行“分層分類”的歸納：
（1）按主次分層：依據(jù)區(qū)別藥味在組方中發(fā)揮作用的主次地位進行分層，針對主病或主證，發(fā)揮主要治療作用的藥味為主要藥味（君藥），治療兼證或次要癥狀的藥味為次要藥味；
（2）按功效分類：如果發(fā)明的組方結(jié)構(gòu)不明顯，或者同一分層上的藥味仍然很多，還可以將區(qū)別藥味按其功效或作用進行分類。
通過這種“分層分類”法既可理清區(qū)別特征之間的復(fù)雜關(guān)系和作用，也利于從整體上考慮區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中達到的技術(shù)效果。
在確定發(fā)明的區(qū)別特征后，根據(jù)該區(qū)別特征在要求保護的發(fā)明中所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。在確定中藥組合物發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，應(yīng)遵循以下原則：
（1）實際解決的技術(shù)問題應(yīng)依據(jù)說明書的記載、最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及本領(lǐng)域普通技術(shù)知識等技術(shù)信息來確定。說明書中聲稱但未加以證實的技術(shù)效果，不能作為確定實際解決的技術(shù)問題的依據(jù)。
（2）說明書所記載并證實的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問題的基礎(chǔ)。通常包括但不限于增強療效、降低毒副作用、改變適應(yīng)癥或擴大治療范圍、或簡化組方以節(jié)省資源等方面。
（3）應(yīng)整體上考慮區(qū)別特征與組方中其他藥味等特征之間的關(guān)系在要求保護的發(fā)明中所達到的技術(shù)效果。
3.1.3判斷是否顯而易見
判定中藥組合物發(fā)明的顯而易見性，需要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，對發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)所述技術(shù)方案的“理、法、方、藥”進行分析和比較，確定區(qū)別特征在不同技術(shù)方案中的地位和作用，從與區(qū)別特征在發(fā)明中所起的作用和實際解決的技術(shù)問題相同或相似的現(xiàn)有技術(shù)中尋找技術(shù)啟示。如果存在相關(guān)技術(shù)啟示則發(fā)明是顯而易見的，反之，發(fā)明是非顯而易見的。
中藥領(lǐng)域專利審查中獲取技術(shù)啟示的常見來源包括：
（1）最接近的現(xiàn)有技術(shù)中公開的涉及區(qū)別特征的藥味加減信息或藥理作用研究等信息。
（2）教科書或工具書中記載的涉及區(qū)別特征的常用功效、用量用法和藥理研究，以及所述疾病的常見病程變化、病因病機或主要兼證等信息。
（3）綜述性文獻中披露的涉及區(qū)別特征的組方臨證加減變化信息。
（4）記載了以區(qū)別特征為技術(shù)手段，解決了與本申請相同/相似的技術(shù)問題或達到了與本申請相同/相似的技術(shù)效果的其他現(xiàn)有技術(shù)。
3.2常見類型
對于以中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論為指導(dǎo)、通過辨證論治獲得的中藥組合物發(fā)明而言，可以根據(jù)中藥組合物在臨床實踐中的形成規(guī)律和構(gòu)思過程，分為兩大類：“加減方”和“自組方”。實際應(yīng)用中，以加減方為多見。
加減方，即成方化裁，是指以某已知方為基礎(chǔ)方，在不改變已知中藥組方主要藥味的基礎(chǔ)上，進行藥味或藥量的加減調(diào)整，或者與治療不同兼證的其他已知方合方化裁而形成的中藥組合物。
自組方，即自行擬制組方，是指沒有以已知中藥組方為基礎(chǔ)，而是依據(jù)中醫(yī)藥理論知識和成方運用的經(jīng)驗進行直接遣藥組方形成的，或者改變了已知中藥組方的主要藥味形成的中藥組合物。
需要注意的是，“加減方”發(fā)明不一定都不具備創(chuàng)造性，“自組方”發(fā)明也不一定都具有創(chuàng)造性，兩者代表的是中藥組合物發(fā)明的不同構(gòu)思方式，而不是判定創(chuàng)造性的分界線。
3.2.1加減方發(fā)明
對于加減方發(fā)明，由于現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)公開了與其功效主治、組方結(jié)構(gòu)相似的基礎(chǔ)方，發(fā)明是在已知基礎(chǔ)方的基礎(chǔ)上通過藥味加減或合方化裁等方法形成新的組合物，如果該組合物屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員利用普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗?zāi)芰茨塬@得的，則該發(fā)明是顯而易見的。如果此類發(fā)明能夠證實對基礎(chǔ)方的改變產(chǎn)生了超出本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)期的技術(shù)效果，那么所述發(fā)明是非顯而易見的，具備創(chuàng)造性。
3.2.1.1原料藥加減
如果原料藥藥味的增減或用量的加減沒有改變其基本的配伍關(guān)系（如，君藥或主要藥味不變），也沒有改變其基本的主治功效（如，主證、主病和基本病機），那么這種加減變化屬于中醫(yī)常見的“臨證加減”。這種“臨證加減”是中醫(yī)藥領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)技能。因此，通常而言，上述藥味加減的技術(shù)方案是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的，除非有證據(jù)證明該方案具有預(yù)料不到的技術(shù)效果，但對藥味或用量減少的技術(shù)方案而言，如果能達到原方相同或更好的技術(shù)效果，則具備創(chuàng)造性。用于證明預(yù)料不到的技術(shù)效果的證據(jù)包括加減藥味或其用量的篩選實驗、或與最接近的基礎(chǔ)方的對比實驗等。
（1） 相同功效的原料藥替換如果無法通過提供發(fā)明的原料藥篩選實驗或與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比實驗、證明發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么相同功效的原料藥替換的發(fā)明通常不具備創(chuàng)造性。反之則具備創(chuàng)造性。
【案例9】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療急性咽炎的中藥，由有效成分和藥學(xué)上可接受的載體制成的口服液，其特征在于制成有效成分的原料及其重量份如下：金銀花15份，連翹12份，板藍根10份，蒲公英10份，紫花地丁10份。
說明書：記載了發(fā)明通過清熱解毒而達到減輕咽喉腫痛的作用，并提供了可以證實上述中藥復(fù)方能夠治療急性咽炎的療效實驗數(shù)據(jù)，但沒有提供藥物對照或藥材篩選實驗。
對比文件
1：公開了治療急性咽炎的中藥口服液由下述重量份的中藥原料制成：金銀花15份，連翹12份，大青葉10份，蒲公英10份。
2.案例分析
權(quán)利要求與對比文件1相比，區(qū)別特征在于權(quán)利要求的原料藥使用了板藍根10份和紫花地丁10份，對比文件1的原料藥使用了大青葉10份。根據(jù)申請文件的記載和現(xiàn)有技術(shù)等情況，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以確定使用板藍根和紫花地丁實現(xiàn)清熱解毒的效果，因此，發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是提供另一種的治療急性咽炎的中藥。然而，根據(jù)公知常識可知：板藍根和大青葉來自同一植物的根和葉，兩者功效相似，可相互代替；而紫花地丁和蒲公英也是作用相似的清熱解毒藥，二者常配伍使用以增強療效。由此可見，在公知常識的教導(dǎo)下，綜合考慮復(fù)方療效需求，本領(lǐng)域的技術(shù)人員有動機在對比文件1的基礎(chǔ)上做出以板藍根替換大青葉，并增加紫花地丁的改進，以及依據(jù)板藍根和紫花地丁的常規(guī)用量范圍確定其具體用量，從而獲得權(quán)利要求的技術(shù)方案。此外，由于本申請的說明書沒有記載比較或篩選實驗，不能證明權(quán)利要求所述的藥材及其用量的加減變化能夠使要求保護的中藥組合物產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此該權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。
【案例10】
1.相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種防治嬰兒腹瀉的藥物，其原料藥組成按重量份計為：丁香1-3、肉桂0.5-1.5、蓽茇0.5-1.5。
說明書：未記載本申請藥物與現(xiàn)有技術(shù)的藥效對比實驗。
對比文件1：公開了一種溫中止瀉散，其配方為黑胡椒10克、肉桂10克和丁香10克。
公知常識：蓽茇、黑胡椒均屬溫里藥，味辛性熱，具有溫中止瀉的作用。
2.案例分析
權(quán)利要求與對比文件1相比，區(qū)別特征在于：以蓽茇代替了黑胡椒，并限定了其用量，實際解決的技術(shù)問題是提供另外一種治療腹瀉的藥物。然而本領(lǐng)域公知，蓽茇、黑胡椒均屬溫里藥，味辛性熱，具有溫中止痛止瀉的作用，功效相近，為了獲得治療腹瀉的藥物，用蓽茇代替對比文件1中的黑胡椒對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是容易想到的，蓽茇的用量屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)其常用量而進行的常規(guī)選擇。此外，說明書也沒有證實這種替換給發(fā)明帶來了預(yù)料不到的技術(shù)效果，因此權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。
（2） 增加原料藥
當(dāng)組合物中增加了原料藥時，如果發(fā)明能夠提供藥味篩選實驗證明所選擇加入的原料藥對發(fā)明所述技術(shù)效果帶來了技術(shù)貢獻，或者能證明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比所述原料藥的加入使發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具備創(chuàng)造性。反之則不具備創(chuàng)造性。
（3）減少原料藥和/或用量
當(dāng)組合物中原料藥和/或用量減少時，如果發(fā)明能夠與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比較，證實用量減少后的組方仍能在整體上產(chǎn)生與最接近現(xiàn)有技術(shù)相同的技術(shù)效果，或者通過具體用量或用量配比關(guān)系的篩選實驗證明用量或用量配比關(guān)系的變化在整體上使發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具備創(chuàng)造性。反之則不具備創(chuàng)造性。
【案例11】
1、相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種治療膿毒癥的中藥制劑，其特征在于，由以下重量配比的中藥原料制成：紅花100份、赤芍100份、川芎100份、丹參100份、當(dāng)歸100份。
說明書：首先，記載了本發(fā)明根據(jù)中醫(yī)理論，遵循“毒邪與絡(luò)脈”和“菌毒并治”的原則，發(fā)揮活血化瘀、疏通絡(luò)脈、潰散瘀毒之功效，是一種既有廣譜強效拮抗內(nèi)毒素作用、也有強效腫瘤壞死因子炎性介質(zhì)作用的中藥制劑。臨床研究證明該方不僅對膿毒癥樣全身炎性反應(yīng)具有肯定的治療作用，而且能有效防止膿毒癥的嚴重并發(fā)癥-多臟器功能不全綜合征（MODS）的形成，從而顯著提高臨床治愈率，降低病死率。其次，記載了藥效學(xué)試驗，包括：體內(nèi)抗內(nèi)毒素效果試驗，結(jié)果顯示：模型組死亡率100%，本發(fā)明高劑量和中劑量組死亡率僅為40%，提示本發(fā)明對內(nèi)毒素所致小鼠死亡有保護作用。對大鼠彌漫性血管內(nèi)凝血（DIC）的影響試驗，結(jié)果顯示：與模型組相比，本發(fā)明藥物使DIC大鼠血血小板和纖維蛋白原含量增加、TT及PT縮短、血小板聚集率增加、血漿TXB2含量減少，提示本發(fā)明藥物對DIC大鼠有治療作用。
對比文件1：一種由桃仁、紅花、川芎、當(dāng)歸、赤芍和丹參各100份制備而成的中藥神農(nóng)33注射液。該注射液能夠抑制在內(nèi)毒素（LPS）誘導(dǎo)的急性肺損傷（ALI）中腫瘤壞死因子（TNF-α）的釋放和表達，對肺臟有一定保護作用。對比文件1介紹了ALI臨床表現(xiàn)為急性呼吸窘迫綜合征，與革蘭氏陰性菌所致的膿毒癥密切相關(guān)，而在LPS誘導(dǎo)的ALI大鼠模型中，LPS與CD4結(jié)合，啟動細胞內(nèi)信號系統(tǒng)，促使大量細胞因子釋放，TNF-α是這一連鎖反應(yīng)的啟動因子，一旦分泌出來即可促進其他細胞因子繼發(fā)性釋放，形成炎癥風(fēng)暴，引起嚴重組織損傷和臟器衰竭。對比文件1指出，神農(nóng)33注射液具有活血化瘀的功效，其中桃仁、當(dāng)歸不僅活血化瘀補血，還能潤腸通便，減少腸源性內(nèi)毒素的吸收，減輕肺損傷。
2、案例分析
權(quán)利要求與對比文件1相比，區(qū)別特征在于省略了100份桃仁。本發(fā)明的說明書已經(jīng)證實了所述藥物能夠降低內(nèi)毒素引起的臟器損傷，提高治愈率，降低病亡率。因此，本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是提供一種治療膿毒癥及降低內(nèi)毒素引起臟器損傷的中藥組合物。本領(lǐng)域技術(shù)人員從對比文件1可知，桃仁和其他五味藥材在組方中的用量相等，且桃仁在神農(nóng)33注射液中不僅能活血化瘀補血，還能潤腸通便，減少腸源性內(nèi)毒素的吸收，減輕肺損傷?？梢?，對比文件1并沒有給出可以省略桃仁的技術(shù)啟示。因此，從現(xiàn)有中藥注射液的6味藥材中刪除桃仁且不調(diào)整當(dāng)歸等其他藥材用量的情況下，仍然能保持原有產(chǎn)品在內(nèi)毒素引發(fā)的臟器損傷上的治療作用對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言并非是顯而易見的，該權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。
【案例12】
1、相關(guān)案情
權(quán)利要求：一種減輕放化療毒副反應(yīng)且降低瘤重的中藥復(fù)方制劑，其特征在于由下述重量份的原料藥制成：半夏8份，干姜5份，黃連3份，黃芩6份，人參6份，甘草6份，大棗12份，所述減輕放化療毒副反應(yīng)是指用于治療化療引起的食欲不振，體重減輕，增加脾指數(shù)。
說明書：首先，記載了本發(fā)明藥物是在半夏瀉心湯基礎(chǔ)上的改進。傳統(tǒng)的半夏瀉心湯以半夏、干姜為君藥，黃芩、黃連為臣藥，人參、甘草、大棗為佐使藥。全方寒熱互用以和其陰陽，苦辛并進以調(diào)其升降，補瀉兼施以顧其虛實，使寒熱得解，升降復(fù)常，則痞滿嘔吐等癥狀得以消除。本發(fā)明在不改變君臣佐使的組方結(jié)構(gòu)的情況下，適當(dāng)減少了半夏和干姜的用量。其次，記載了本發(fā)明藥物與半夏瀉心湯原方（即，半夏9份，干姜6份，黃連3份，黃芩6份，人參6份，甘草6份，大棗12份）的藥效對比試驗。以腹水瘤小鼠注射環(huán)磷酰胺造模，比較服用本發(fā)明藥物和半夏瀉心湯原方的小鼠在平均食量、平均減重量、脾指數(shù)和平均瘤重的變化，證實本發(fā)明藥物在增加平均食量，降低平均減重，減少平均瘤重和增加脾指數(shù)方面產(chǎn)生了優(yōu)于半夏瀉心湯原方的療效。
對比文件1：公開了半夏瀉心湯（即，半夏9份，干姜6份，黃連3份，黃芩6份，人參6份，甘草6份，大棗12份）能夠防治腫瘤患者使用化療藥順鉑所致的嘔吐、食欲下降等胃腸道反應(yīng)。
對比文件2：公開了半夏瀉心湯防治消化道腫瘤的拆方研究，實驗結(jié)果顯示半夏和干姜是該藥防治消化道腫瘤的核心成分。
2、案例分析
權(quán)利要求與對比文件1相比，區(qū)別特征在于：在未改變半夏瀉心湯組方結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上減少了主要藥味的用量，即由半夏9份，干姜6份改為半夏8份，干姜5份。本發(fā)明的說明書證實了所述藥物在增加平均食量，降低平均減重，減少平均瘤重和增加脾指數(shù)方面產(chǎn)生了優(yōu)于半夏瀉心湯原方的療效，因此本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是提供了一種在降低化療毒副作用上療效更佳的中藥組合物。對比文件1和對比文件2均未提供減少半夏瀉心湯中半夏、干姜的用量不會降低甚至能產(chǎn)生優(yōu)于原方療效的技術(shù)啟示，而且為了不降低原有方劑的療效，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會嘗試減少主要藥味的用量，因而，半夏瀉心湯經(jīng)上述減量調(diào)整所得的產(chǎn)品對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是非顯而易見的，而且主要藥味減量后能產(chǎn)生更好的療效對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言也是難以預(yù)期的，該權(quán)利要求具備創(chuàng)造性。
3.2.1.2合方運用
合方運用是指將兩個及以上的已知方合并使用而形成的中藥組合物，目的在于加強或擴充功效、擴大適應(yīng)癥。
如果發(fā)明所治療的疾病的主證明確，那么以治療主證的已知方為基礎(chǔ)方，根據(jù)兼證加入相應(yīng)的已知方組合而成的中藥組合物發(fā)明是顯而易見的，除非發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果。
如果發(fā)明所治療的疾病的主證不明確，而說明書也沒有記載合方運用產(chǎn)生了何種預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么可以認為這種合方運用的組合物發(fā)明屬于常規(guī)的已知方隨意組合，因而不具備創(chuàng)造性。
來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站
